Il D. Lgs. 12 aprile 2000, n. 210 (pubblicato sulla G.U. del 7/6/2001) dispone:

• l'abrogazione dell'art. 71 Tuf, riformulando in maniera più articolata i principi di definitività e irretroattività contenuti nella norma;
• la sostituzione dell'art. 72 Tuf, che nell'estendere i suddetti principi agli atti compiuti dai commissari liquidatori in caso di insolvenza di mercato, non rimanda più all'art. 71, ma direttamente alla disciplina disposta dal D.Lgs. 12-4-2001.

In base all'art. 71 D. Lgs. 58/98 (Testo Unico dell'intermediazione finanziaria) le operazioni di compensazione, liquidazione e garanzia effettuate attraverso gli appositi sistemi (stanze di compensazione per il mercato a contante, Cassa di compensazione e garanzia per il mercato dei derivati) dovevano considerarsi definitive e irrevocabili, con l'impossibilità che esse fossero oggetto di azioni da parte dei creditori di un intermediario che vi avesse partecipato, nel caso in cui questi risultasse insolvente e fosse assoggettato ad una procedura concorsuale.

La regola della definitività si estendeva, ai sensi dell'art. 72 co. 6 D.Lgs. 58/98, anche alle procedure di compensazione e di liquidazione eseguite dai commissari nominati dalla Consob in caso d'insolvenza di mercato dichiarata di un intermediario ammesso alle negoziazioni o di un partecipante ad uno dei sistemi di compensazione e liquidazione (per il mercato a contante) o di compensazione e garanzia (per il mercato dei derivati) previsti dagli artt. 69 e 70 del Tuf.

La scopo del principio di definitività, ora disciplinato dal D.Lgs. 210/2001 in attuazione della dir. 98/26/CE è garantire la massima stabilità dei sistemi di pagamento e di trasferimento di titoli, e più in generale del mercato finanziario, salvaguardando l'efficienza dei mercati regolamentati e dei sistemi di compensazione, liquidazione e garanzia.

Premettiamo alcune nozioni indispensabili per comprendere la portata della disciplina introdotta dal D.Lgs. 210/2001. Schematizzando l'attività svolta nei mercati regolamentati (borsa, IDEM, Nuovo mercato et.), possono distinguersi le seguenti fasi:

• fase di trading, il cui risultato è l'incontro delle volontà negoziali degli intermediari ammessi a negoziare sui mercati e che si formalizza con la conclusione di contratti di compravendita di strumenti finanziari;
• fase di pre- settlement, in cui appositi servizi (attualmente gestiti dalla SIA) inviano per il regolamento finale i dati relativi alle transazioni su titoli derivanti dai contratti negoziati nei mercati regolamentati.

• fase di settlement, cioè la fase in cui vengono effettivamente regolate le operazioni concluse sui mercati e chiuse le posizioni degli intermediari negoziatori. In questa fase avviene il pagamento di denaro e/o il trasferimento della titolarità degli strumenti finanziari oggetto della negoziazione.

Peraltro va ricordato che per tutti gli intermediari ammessi nei mercati regolamentati l'avvio dell'operatività è subordinato:

• all'adesione diretta o indiretta la servizio di compensazione e liquidazione presso cui contratti stipulati sono liquidati, ovvero al sistema di compensazione e garanzia nel caso di operatività sui mercati dei derivati;
• alla partecipazione al sistema di garanzia della liquidazione e dei contratti;
• all'adesione al sistema di gestione accentrata presso cui gli strumenti finanziari sono registrati o depositati.

B) La nuova disciplina del D. Lgs. 210/2001

Secondo le disposizioni del D. Lgs. 12-4-2001, il principio di definitività trova applicazione nei confronti di tutti i parte-+63cipanti ad un sistema, termine con cui si intende <<un insieme di disposizioni di natura contrattuale o autoritativa, in forza del quale vengono eseguiti con regole comuni e accordi standardizzati, ordini di trasferimento fra i partecipanti>> (art. 1 lett.r).

In pratica si tratta dei sistemi finalizzati a dare esecuzione alle operazioni concluse sui mercati regolamentati, e più esattamente i sistemi di compensazione e liquidazione o di sola liquidazione delle operazioni su strumenti finanziari non derivati (art. 69 Tuf) e i sistemi di compensazione e garanzia delle operazioni su strumenti finanziari derivati (art. 70).

Per quanto riguarda i sistemi già esistenti nel nostro Stato cui si applicano i principi di definitività e irretroattività in questione, il provvedimento ne fornisce un apposito elenco. Essi sono:

1. relativamente ai sistemi per il trasferimento del denaro: il sistema BI-REL (Real- time gross settlement system) e il sistema BI-COMP (clearing system for domestic retail) gestiti dalla Banca d'Italia;
2. relativamente ai sistemi per il trasferimento dei titoli: il servizio LIQUIDAZIONE TITOLI (LDT) della Banca d'Italia; il servizio EXPRESS della Monte Titoli S.p.A.; il servizio di compensazione e garanzia della Cassa di compensazione e garanzia.

Eventuali futuri sistemi potranno essere inclusi previa designazione della Banca d'Italia, d'intesa con la Consob per quanto riguarda i sistemi di trasferimento titoli. E' compito, poi, del Ministero del Tesoro notificare alla Commissione Europea i sistemi italiani designati.

3. Principi di definitività e di irretroattività

Il D.Lgs. 12-4-2001 ripropone i principi di definitività e di irretroattività già previsti dall'art. 71 del Tuf, specificandone con maggiore chiarezza la portata.

In primo luogo, essi si applicano soltanto alle operazioni di liquidazione in tutte le loro varie fasi ovvero (art. 2):

• agli ordini di trasferimento di valuta o di diritti su strumenti finanziari;
• alla compensazione, cioè alla conversione secondo le regole del sistema in un'unica posizione a credito o a debito dei crediti e dei debiti di uno o più partecipanti nei confronti di uno o più partecipanti, così come risultanti dagli ordini di trasferimento (art. 1 lett. f);
• ai conseguenti pagamenti e trasferimenti.

Dalle procedure in esame vanno tenute distinte le sottostanti operazioni finanziarie, ovvero i contratti di compravendita conclusi sui mercati cui, secondo la prevalente dottrina, non si estende la regola della definitività: quest'ultima infatti non mira a salvaguardare gli operatori dal rischio di controparte, ma soltanto il mercato in quanto tale e più esattamente i sistemi di settlement e di clearing operanti su esso.

L'applicazione della disciplina in esame al processo di liquidazione comporta:

• la definitività degli ordini di trasferimento, della compensazione e dei conseguenti pagamenti e trasferimenti di strumenti finanziari che sono vincolanti per tutti i partecipanti al sistema e non possono essere pregiudicati da alcuna azione e tantomeno dichiarati nulli (art. 1 co. 3);
• l'irretroattività di tali operazioni di modo che, anche nel caso di procedure concorsuali (fallimento, liquidazione coatta et.) a carico di un partecipante, esse sono opponibili ai terzi, ivi compresi gli organi della procedura. Ciò fa sì che i diritti o gli obblighi acquisiti dai partecipanti al sistema a seguito delle operazioni di liquidazione restino immodificati senza alcuna possibilità di effetto retroattivo della dichiarazione di insolvenza (art. 2 co. 4), purché essi risultino sorti prima del momento di apertura della procedura stessa.

Affinché i principi di definitività e irretroattività possano operare è necessario che gli ordini di trasferimento:

• siano stati immessi nel sistema prima del momento di apertura della procedura di insolvenza;
• siano stati immessi successivamente al momento di apertura della procedura, purchè si provi che l'intermediario (o altro soggetto) che ha immesso l'ordine non era a conoscenza della procedura, né avrebbe dovuto esserlo. A tal fine il decreto legislativo definisce (art. 3) esattamente il momento in cui la procedura di insolvenza debba intendersi aperta, che coincide con <<il giorno, l'ora e il minuto in cui si producono gli effetti di sospensione dei pagamenti delle passività e della restituzione dei beni ai terzi secondo le disposizioni applicabili alle singole procedure. Pertanto tale momento sia identifica con l'insediamento dei commissari liquidatori nel caso della liquidazione coatta amministrativa e con il deposito della sentenza nella cancelleria del Tribunale nel caso del fallimento.